Les mineurs non accompagnés : les oubliés de la procédure d’asile

Les mineurs non accompagnés (ci-après MNA) migrants constituent un enjeu central de la crise migratoire. Ils représentent quasiment 50% des migrants et sont en général, pour la quasi-totalité, non accompagnés. Selon le Fonds des Nations unies pour l'enfance (UNICEF), neuf enfants sur dix arrivant en Europe sont non accompagnés[1]. À cela il faut ajouter que le nombre de MNA migrants est croissant. En effet, ce même organisme signale la multiplication par cinq du nombre de MNA depuis 2010 passant de 66 000 enregistrés dans environ 96 pays à 300 000 en 2015 et 2016. Contrairement aux préjugés, les jeunes migrants venant en Europe ne sont pas mandatés par leurs familles mais sont souvent rejetés à la suite du décès du père et d’un remariage de la mère. Ils se trouvent dans une situation d’exclusion, sont souvent battus et choisissent de quitter leur pays pour aller vers de nouveaux horizons « meilleurs ».


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Qu’est-ce qu’un Mineur non accompagné ?


La première définition des MNA a été donnée par la résolution du Conseil de l’Europe du 26 juin 1997[2]. Celle-ci dispose en son article 1er que les MNA sont « les ressortissants de pays tiers âgés de moins de dix-huit ans qui entrent sur le territoire des États membres sans être accompagnés d'un adulte qui soit responsable d'eux, de par la loi ou la coutume, et tant qu'ils ne sont pas effectivement pris en charge par une telle personne. La présente résolution peut également s'appliquer à des mineurs ressortissants de pays tiers qui ont été laissés seuls après être entrés sur le territoire des États membres. »


Les MNA migrants possèdent un statut particulier caractérisé par une importante vulnérabilité. Celle-ci est basée sur deux aspects. D’une part, la minorité du mineur implique son incapacité juridique. Il dispose de tous ses droits, comme tout être humain, mais n’a pas la possibilité de les exercer. Il possède une capacité de jouissance mais pas d’exercice. D’autre part, le mineur est non accompagné. Il n’est pas protégé par ses représentants légaux car ses parents ne sont pas sur le territoire français avec lui. Il est donc isolé. Outre cela, les mineurs nécessitent une protection renforcée par rapport à celle des adultes du simple fait de leur statut d’enfant. L’enfance est un moment cruciale dans la construction de l’individu. Les étapes qui ont marqué l’enfance ressurgissent plus tard tout au long de la vie de l’enfant. Il est donc nécessaire, dans l’élaboration du cadre juridique de protection des MNA, de prendre en compte le contexte et les circonstances qui les ont menés sur le territoire d’accueil.


La politique de l’UE en matière d’immigration étant de plus en plus restrictive et en faveur du renforcement des frontières, les MNA sont très souvent assimilés à des adultes et donc à des migrants irréguliers par le pays d’accueil, se voyant privés de la protection à laquelle ils ont droit en raison de leur minorité.


La Convention de Genève implicitement en défaveur des MNA migrants


La Convention de Genève de 1951 facilite implicitement cette assimilation. Elle constitue la source principale de droit international qui définit le statut de réfugié. On y trouve la définition du réfugié à l’art 1A(2) qui dispose que le terme réfugié s’applique à « toute personne qui, craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays ».


Cependant cet article ne fait pas de référence spécifique à l’enfant. On peut relever l’expression « toute personne » qui mène à supposer que la Convention s’applique à tous les individus sans différence d’âge. Néanmoins, dans la pratique ce manque de précision a pour conséquence l’interprétation de la Convention au travers du prisme de la notion d’adulte. L’adulte demandeur d’asile constitue la norme. Cette définition lacunaire s’explique en réalité par des considérations historiques. La rédaction de la Convention de Genève a eu lieu dans un contexte de Guerre Froide afin de protéger les dissidents politiques qui étaient, pour la quasi-totalité, des adultes.


On assiste alors au développement d’une jurisprudence insensible à l’âge du demandeur. Lorsque qu’un mineur fait valoir son droit d’asile, sa demande va devoir faire face à deux obstacles : l’appréciation incorrecte, qui consiste au fait de nier le statut de l’enfant, et le phénomène de l’invisibilité, c’est-à-dire la négation du droit pour un mineur à demander l’asile. Dans les faits, le premier phénomène correspond à la situation où, parce que les enfants paraissent matures, ils sont accusés d’être des adultes se faisant passer pour des mineurs afin de bénéficier d’un statut plus favorable. Dans l’autre cas, cela s’explique par la conception de la demande d’asile du mineur en tant qu’accessoire de celles de ses parents ou des membres de sa famille. Si la demande des membres de la famille est acceptée alors celle de l’enfant aussi et vice versa.


Quid de ces enfants dont la demande d’asile ne peut être rattachée à celle d’un adulte ?


Tout d’abord, le MNA doit éviter l’appréciation incorrecte de sa minorité et la démontrer afin d’avoir accès à la protection qui lui est due. Puis, afin de contrer le phénomène de l’invisibilité, Jason Pobjoy[3], avocat britannique spécialisé en droit de l’Homme et droit des étrangers, propose une argumentation basée sur l’utilisation de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant (ci-après CIDE) comme outil d’interprétation de la définition du statut de réfugié au sens de la Convention de Genève.


L’appréciation incorrecte de la minorité du MNA


Le phénomène de l’appréciation incorrecte se manifeste principalement au travers du processus de détermination de l’âge du MNA. Cette étape va permettre de déterminer les droits et les garanties que l’État doit lui reconnaître. La vérification de l’âge peut avoir lieu à différents moments et auprès d’agents différents.


D’une part, lorsque que le MNA arrive sur le territoire par un moyen de transport international, il va être interpelé par les agents de la police aux frontières (PAF) à la douane. Après avoir été placé en zone d’attente (espace de transition entre la zone internationale et le point d’entrée sur le territoire), la PAF va être amenée à déterminer l’âge du migrant.

Dans un contexte différent, lorsque le MNA est entré sur le territoire français sans être ni arrêté à la frontière et ni placé en zone d’attente, ce sont les travailleurs sociaux de l’Aide Sociale à l’Enfance (ASE) qui vont procéder à la détermination de son âge.




Selon l’article 1er de la CIDE, toute personne âgée de moins de 18 ans est un enfant. Le principe en matière de détermination de l’âge est la présomption de minorité[4]. S’il existe des motifs de supposer qu'une personne dont l’âge est inconnu est un enfant, ou si une personne déclare être un enfant, cette personne doit se voir accorder le bénéfice du doute et être présumée mineure. Néanmoins cette présomption est simple et peut être renversée par tout moyen de preuve contraire.


Les MNA étant très nombreux en France et leur prise en charge nécessitant des ressources importantes au niveau local, la vérification de leur minorité est donc un enjeu important pour les préfectures. De plus, très souvent, l’apparence physique (pilosité, dents de sagesse…), l’hésitation lors du récit de vie ou l’absence de document d’état civil avec photo ne jouent pas en la faveur des migrants et suffisent aux autorités à mettre en doute leur minorité et à chercher à vérifier leur âge.


La première étape du processus est la vérification de l’âge par la consultation des actes d’état civil établis à l’étranger. L’article 47 du Code Civil prévoit une présomption simple d’authenticité de ces derniers. En cas de doute, la partie contestant la véracité, doit procéder aux vérifications nécessaires. Cependant dans les faits, peu de migrants arrivent avec leurs papiers d’identité du fait des conditions de trajet difficiles. Cela mène donc à l’utilisation d’examens dits de détermination de l’âge qui consistent à vérifier l’âge allégué.


L’un des modes de détermination de l’âge du migrant est celui de l’évaluation socio-éducative[5]. Cette procédure est mise en place au nom de l’obligation des départements de mettre à l’abri les MNA sur leur territoire[6]. Ce mode consiste en principe à un entretien mené par un travailleur social de l’ASE d’une durée d’environ trois heures. Néanmoins cette durée varie selon les pratiques des départements français. « On sait pertinemment que les jeunes ne sont pas pris en charge de la même façon selon les départements, que dans certains ils sont mis à l’abri et que dans d’autres ils ne le sont pas » a déclaré pour Amnesty International Sylvie Vella, cheffe de la mission MNA. Parfois l’entretien ne dure que quinze minutes. Un temps très court pour cerner tous les éléments et déterminer l’âge du migrant.


Le second mode de détermination de l’âge consiste en une étude basée sur des examens radiologiques. Le plus utilisé est celui du poignet et de la main gauche. La radiographie est ensuite comparée à un référentiel, l’atlas Greulich et Pyle, afin de déterminer l’âge de l’individu. Cet atlas a été réalisé dans les années 1940 aux États-Unis sur une population caucasienne issue d’un milieu aisé. Cette pratique est largement critiquable car le référentiel est ancien et la population recensée non diversifiée. Elle ne correspond pas non plus à la population rencontrée au sein des MNA, qui sont souvent issus d’Europe de l’Est ou d’Afrique Subsaharienne avec un parcours de vie lourd plutôt qu’issu d’un milieu aisé. Effectivement, cet examen fait état d’une marge d’erreur de dix-huit mois[7]en moyenne. Les mineurs âgés de seize ans sont alors susceptibles d’être catégorisés comme appartenant à la catégorie des adultes et de se voir dénués toute assistance appropriée et nécessaire. Outre ce problème, l’examen est vécu dans un climat inquisitorial, portant atteinte à l’intimité de l’individu ainsi qu’à sa dignité et à l’intégrité de son corps. Il représente également des dangers potentiels pour la santé sans finalité médicale lors de l’usage des rayons X.





La dénonciation des acteurs européens et réaction de la France


Le Commissaire aux droits de l’Homme du Conseil de l’Europe, dans ses carnets des droits de l’Homme en août 2011, a appelé à l’amélioration des méthodes d’évaluation et souligne l’inefficacité des techniques. Le Parlement européen dans une résolution[8] en date de septembre 2013, demande à la Commission européenne d’adapter les méthodes de détermination de l’âge des MNA. Il prône le développement d’un « examen pluridisciplinaire », « portant sur plusieurs critères » et effectué par « des praticiens et experts indépendants et qualifiés, et réalisé d’une manière scientifique, sûre et équitable ».


Au niveau national la question de l’examen osseux a été récemment encadrée par la loi du 14 mars 2016. Avant cette loi, l’examen radiologique osseux n’avait pas de fondement législatif et était seulement encadré par la circulaire du Garde des Sceaux du 31 mai 2013.

Le législateur vient donc amender l’article 388 du Code Civil régissant ce type d’examen afin de limiter son utilisation. Le recours à cette technique doit donc répondre à quatre conditions strictes cumulatives. L’examen ne doit être réalisé que si le mineur ne possède pas de papiers d’identité et si l’âge qu’il allègue n’est pas vraisemblable. L’examen ne peut être réalisé que par l’autorité judiciaire en tant que gardien des libertés individuelles au sens de l’art 66 de la Constitution. Ainsi, le préfet ou les présidents de conseil départementaux ne peuvent pas utiliser ce mode de détermination de l’âge. Surtout, il ne doit être réalisé que si le mineur y consent.

De plus, l’alinéa 3 impose l’obligation de préciser la marge d’erreur de l’examen et rappelle qu’en cas de doute persistant celui-ci doit profiter au mineur.


La conformité de l’article 388 du Code Civil à la Constitution a récemment été questionnée. Le Conseil Constitutionnel, dans une décision rendue le 21 mars 2019[9] suite à une QPC, a jugé « que le législateur n’a pas méconnu l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 » estimant que les garanties nécessaires avaient été prises par le législateur.


L’interprétation de la Convention de Genève à la lumière de la CIDE pour une reconnaissance du droit du mineur à demander l’asile


Adoptée le 20 novembre 1989, la CIDE est le premier texte international juridiquement contraignant de protection des droits de l’enfant. Afin de lutter contre la négation du droit du mineur à demander l’asile, l’idée développée par Jason Pobjoy est d’utiliser la CIDE parallèlement à la Convention de Genève en tant que source complémentaire de protection. Cela permettrait de faciliter une approche plus orientée sur l’enfant dans le processus de détermination du statut de réfugié.


La reconnaissance de garanties procédurales


La Convention de Genève est silencieuse sur la procédure de demande d’asile en droit interne. Par opposition, la CIDE prévoit plusieurs éléments sur le processus de détermination du statut de réfugié. L’article 12 de la CIDE[10] consacre en effet le droit à l’enfant d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant. Il n’y pas d’âge limite au droit d’être entendu, les autorités au cours des procédures ont le devoir non seulement d’entendre l’opinion de l’enfant mais aussi de lui accorder le poids qu’il mérite eu égard à son âge et sa maturité. L'article 12 a ainsi pour but de lutter contre la « chosification » de l’enfant. Il doit être reconnu comme demandeur d’asile à titre principal.




La CIDE en tant qu’outil interprétatif


La CIDE permet d’éclairer la définition du réfugié donnée par la Convention de Genève. Celle-ci se considère comme un instrument vivant s’adaptant au contexte actuel. Elle doit donc être interprétée dans une conception large en prenant en compte le droit international des droits de l’homme. James Hathaway parle de « l’alignement du droit international des réfugiés sur le droit international des droits de l’Homme »[11].

Cela a été notamment le cas concernant l’interprétation de la notion de persécution liée à l’orientation sexuelle ou la persécution fondée sur le sexe.

Pourquoi ne pas le faire avec la CIDE ?


La CIDE en tant que source indépendante en matière de statut de réfugié


La CIDE constitue une source indépendante et complémentaire de la Convention de Genève. Certaines personnes ne rentrant pas dans la définition de la Convention de Genève peuvent demander la protection internationale sur la base de l’article 22 (1)[12]. Celui-ci est le seul article, parmi toutes les conventions internationales, traitant expressément de la situation du réfugié mineur qu’il soit seul ou accompagné par ses parents.


L’article 3 (1) de la CIDE consacrant l’intérêt supérieur de l’enfant permet également d’élargir la protection internationale aux MNA. L’article dispose que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, […] l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Cet article est donc applicable à toutes procédures et traitements accordés aux enfants demandant une protection internationale mais il est d’autre part pertinent pour déterminer si un enfant est admissible à une protection internationale. En effet, il doit s’appliquer à toutes les « actions concernant les enfants, il doit donc être respecté à tous les stades du cycle de déplacement »[13]. Sans que l’enfant ne soit potentiel sujet à des persécutions ou à un danger sérieux, il peut recevoir une protection car l’intérêt principal de l’enfant doit être plus que pris en compte par les autorités, il doit constituer une considération primordiale.


Ainsi, face à ces deux obstacles, les MNA sont en position de faiblesse dans la procédure de demande d’asile, malgré l’effort du législateur d’encadrer la pratique des examens osseux et les propositions de la doctrine. Il reste à espérer que la France empruntera le même chemin que celui de l’Espagne qui a interdit en 2014 le recours à tout examen médical afin de déterminer l’âge du MNA dès lors qu’il dispose de documents d’identité confirmant sa minorité[14].


Alicia Deharo


[1] Franck Petit, pour La Chronique d'Amnesty International, L'abandon : les enfants migrants en France, Publié le 16.05.2018.

URL : https://www.amnesty.fr/refugies-et-migrants/actualites/l-abandon-des-enfants-migrants


[2] Résolution du Conseil du 26 juin 1997 concernant les mineurs non accompagnés ressortissants de pays tiers, Journal officiel n° C 221 du 19/07/1997 p. 0023 -0027.


[3] Jason POBJOY, A child rights framework for assessing the status of refugee children, in Satvinder Juss and Colin Harvey (eds.), Contemporary Issues in Refugee Law (Edward Elgar, 2013) pp. 91 – 138.


[4] Comité des droits de l'enfant, Observation générale n° 6 (2005), paragraphe 31(A). Directive 2013/32/UE relative à la procédure d’asile (refonte), article 25(5). Directive 2011/36/UE concernant la prévention de la traite des êtres humains et la lutte contre ce phénomène, article 13.2.

En droit interne : Circulaire Garde des sceaux 31 mai 2013 ; circulaire interministérielle du 25 janvier 2016.


[5] Art R221-11 du CASF depuis décret du 24 juin 2016 n°2016-840.


[6] Loi du 5 mars 2007 REFORMANT LA PROTECTION DE L’ENFANCE nᵒ 2007-308.


[7] Rapport du Conseil de l’Europe, Division des droits de l’enfant « Détermination de l’âge : politiques, procédures et pratiques des Etats-Membres du Conseil de l’Europe respectueuses des droits de l’enfant dans le contexte de la migration », septembre 2017.


[8] Résolution du Parlement européen du 12 septembre 2013 sur la situation des mineurs non accompagnés dans l'Union européenne.


[9] Décision n° 2018-768 QPC du 21 mars 2019.


[10] « 1. Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, […]. 2. A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale ».


[11] James Hathaway, The Law of Refugee Status, 1991 - Cambridge University Press; Édition : 2 (3 juillet 2014), 776 pages.


[12] « Les Etats parties prennent les mesures appropriées pour qu'un enfant qui cherche à obtenir le statut de réfugié ou qui est considéré comme réfugié […], qu'il soit seul ou accompagné de ses père et mère ou de toute autre personne, bénéficie de la protection et de l'assistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la présente Convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de l'homme […] ».


[13] Jason POBJOY, The Child in international Refugee Law, Cambridge University Press, Mai 2017, 362 pages.


[14] Cour Suprême d’Espagne, 18 juillet 2014, recours n°280/2013 et 1381/2013.

POUR ALLER PLUS LOIN :


Anne Meyer-Heine, « Le droit d’asile des mineurs non accompagnés dans l’Union européenne. Questions liées à leur représentation », Sociétés et jeunesses en difficulté [En ligne], 21 | Automne 2018, mis en ligne le 01 décembre 2018, consulté le 01 mars 2020.

URL : http://journals.openedition.org/sejed/9257


Élisabeth DOINEAU et M. Jean-Pierre GODEFROY, Rapport d'information fait au nom de la commission des affaires sociales sur la prise en charge sociale des mineurs non accompagnés, Sénat, Session ordinaire de 2016-2017, Lire.


Cour européenne des droits de l'Homme, Fiche thématique – Les mineurs migrants non-accompagnés en détention, juin 2019, Lire.


Le guide du migrant de Hestia qui reprend toutes les définitions en lien avec le processus migratoire contemporain et les autres sources essentielle : Aller voir.


POUR CITER : DEHARO A., "Les mineurs non accompagnés : les oubliés de la procédure d’asile ", Hestia - Promouvoir les droits humains, Dossiers, Lyon, le 31 janvier 2020 (en ligne : www.hestiapdh.com).

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